Gute Anwälte suchen und finden

Wie gut ist Ihr Anwalt ? Das läßt sich auf unterschiedliche Weise herausfinden. Unter anderem, indem man andere fragt, die er bereits betreut hat. Dafür gibt es z.B. auf der Seite der Kanzlei Dr. Stumper im firstlex-Netzwerk eine Referenzliste. Gerade ist wieder ein neuer Eintrag hinzugekommen, über den ich mich sehr gefreut habe. Lesen Sie doch mal selbst:

http://www.firstlex.de/referenzen-_39.html

Sommerpause
Die Newsletter-Redaktion geht in die Sommerpause. Der nächste Newsletter erscheint voraussichtlich Mitte August.

Arbeitgeber muß Kinderbetreuungskosten eines alleinerziehenden Betriebsratsmitglieds bezahlen

Der Arbeitgeber muss im erforderlichen Umfang die Kosten erstatten, die einem alleinerziehenden Betriebsratsmitglied während einer mehrtägigen auswärtigen Betriebsratstätigkeit durch die Fremdbetreuung seiner minderjährigen Kinder entstehen.
Das hat jetzt das Bundesarbeitsgericht entschieden.
Nach § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Dazu gehören auch die Aufwendungen, die einzelne Betriebsratsmitglieder zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben für erforderlich halten dürfen, nicht aber sämtliche Kosten, die nur irgendwie durch die Betriebsratstätigkeit veranlasst sind. Grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind insbesondere Aufwendungen, die der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind. Vom Arbeitgeber zu tragen sind aber Kosten, die einem Betriebsratsmitglied dadurch entstehen, dass es die Betreuung seiner minderjährigen Kinder für Zeiten sicherstellen muss, in denen es außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen hat. Das ergibt die verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 1 BetrVG. Das Betriebsratsmitglied befindet sich in einem solchen Fall in einer Pflichtenkollision zwischen seinen betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben und der Pflicht zur elterlichen Personensorge. Nach Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder nicht nur „das natürliche Recht der Eltern“, sondern auch „die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“. Dementsprechend darf dem Betriebsratsmitglied durch die gleichzeitige Erfüllung beider Pflichten kein Vermögensopfer entstehen.

Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daher – anders als zuvor das Landesarbeitsgericht – dem Antrag einer alleinerziehenden Mutter entsprochen, die von ihrem Arbeitgeber die Erstattung der Kosten verlangte, die ihr dadurch entstanden waren, dass sie als Betriebsratsmitglied zur Teilnahme an zwei Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und an einer Betriebsräteversammlung insgesamt zehn Tage ortsabwesend war und während dieser Zeit für die Betreuung ihrer 11 und 12 Jahre alten Kinder fremde Hilfe in Anspruch nehmen musste. Dem Anspruch stand nicht entgegen, dass in dem Haushalt des Betriebsratsmitglieds noch eine volljährige berufstätige Tochter lebte, welche die Betreuung ihrer jüngeren Geschwister abgelehnt hatte. Die Antragstellerin durfte die entstandenen Betreuungskosten von insgesamt 600,– Euro auch der Höhe nach für erforderlich halten.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 103/08 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 27. November 2008 – 5 TaBV 79/07 -

Bluttests bei Einstellungsuntersuchungen:

Bußgeldverfahren gegen Beiersdorf AG eingestellt

Ein Bußgeldverfahren die Beiersdorf AG wegen der Durchführung medizinischer Untersuchungen bei Stelenbewerbern wurde jetzt eingestellt. Das berichtet der Hamburgische Datenschutzbeauftragte in einer Pressemeldung.Nachfragen der Aufsichtsbehörde hatten ergeben, dass im Zeitraum von Januar 2007 bis Dezember 2009 in ca. 400 Fällen medizinische Untersuchungen von Bewerbern für Verwaltungs- und Bürotätigkeiten durchgeführt wurden. Die Untersuchungen bestanden aus einem ärztlichen Gespräch, einer ärztlichen Standard-Untersuchung mit Blutentnahme und einer Urinprobe. Eine Testung auf HIV, Drogenmissbrauch oder Schwangerschaft wurde nicht durchgeführt.

Für die Untersuchungen hatte die Beiersdorf AG eine schriftliche Einwilligung der Bewerber eingeholt. Laut Aussagen der Firmenleitung seien die Bewerber vor der Untersuchung stets mündlich darauf hingewiesen worden, dass die Teilnahme freiwillig erfolge und auch das Untersuchungsergebnis für die Einstellungsentscheidung keine Rolle spiele. Es habe sich lediglich um einen Gesundheitscheck der Bewerber nach Abschluss des Auswahlverfahrens gehandelt, der einem präventiv-medizinischen Zweck diente.

Seitens der Aufsichtsbehörde bestehen erhebliche Zweifel, ob die von der Beiersdorf AG eingeholten Einwilligungen der Bewerber tatsächlich rechtswirksam erteilt wurden. Nach Auffassung des Hamburgischen Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit hätten die Bewerber hierzu auch schriftlich über die Folgenlosigkeit der Nichtteilnahme an der Untersuchung unterrichtet werden müssen. Nur ein schriftlicher Hinweis hätte ihnen die Möglichkeit gegeben, sich rechtswirksam auf diese Zusage zu berufen und es ihnen ermöglicht, sich aus freien Stücken gegen eine Untersuchung zu entscheiden. Allerdings fehlt im Bundesdatenschutzgesetz eine eindeutige Regelung, dass auch Hinweise über die Folgen einer Einwilligung der Schriftform bedürfen.

Unklar bleibt darüber hinaus, ob tatsächlich alle Bewerber über die Freiwilligkeit der Untersuchung informiert wurden. Dies lässt sich nachträglich nicht mehr rekonstruieren, da sich die Beiersdorf AG auf das ihr im Verfahren zustehende Auskunftsverweigerungsrecht beruft und eine weitere Aufklärung wenig Erfolg verspricht.

„Aufgrund des nicht mehr aufzuklärenden Sachverhalts sowie der unklaren Rechtslage, aber auch aufgrund der Tatsache, dass die Beiersdorf AG die Untersuchungspraxis sofort nach unserem Intervenieren gestoppt hat, haben wir das Bußgeldverfahren eingestellt. Der Fall verdeutlicht einmal mehr, dass wir ein wirksames Arbeitnehmerdatenschutzgesetz benötigen. Der Blick muss insoweit nach vorn gehen. Vor dem Hintergrund der aktuellen Aktivitäten auf Bundesebene zur Schaffung eines Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes muss sicher gestellt werden, dass ärztliche Untersuchungen im Zuge der Aufnahme von Beschäftigungsverhältnissen künftig nur noch unter sehr engen Voraussetzungen erfolgen dürfen. Die Art der auszuübenden Tätigkeit muss dabei eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die Untersuchung darstellen. Dies ist bei Büro- und Verwaltungstätigkeiten regelmäßig nicht der Fall. Aufgrund des strukturellen Ungleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Bewerber müssen scheinbar auf Freiwilligkeit beruhende Untersuchungen zur individuellen Gesundheitsvorsorge im Einstellungsverfahren in Zukunft gänzlich ausgeschlossen werden“, so Johannes Caspar, der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit.

Neue Interpretation des BetrVG: Arbeitnehmer in Betrieb ohne BR soll vor Kündigung angehört werden

Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen ist der Auffassung, dass der Arbeitgeber in Betrieben ohne Betriebsrat den Arbeitnehmer vor einer Kündigung persönlich anhören muss. Das berichtet www.beck-blog.de. Anderenfalls, so demnach das Gericht, sei die Kündigung unwirksam (Urt. vom 17.03.2010 – 2 Ca 319/10, EzA-Schnelldienst Nr. 13/2010, S. 5). Dies ergebe eine verfassungskonforme Auslegung des § 242 BGB mit Rücksicht auf Art. 1 GG (Menschenwürde), Art. 2 Abs. 1 GG (freie Entfaltung der Persönlichkeit) und Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit).

Mandant wünscht sittenwidrige Abrechnung

Ich rechne seit ca. 10 Jahren mithilfe von Excel-Tabellen in Minuten-Taktung ab. Viele Mandanten haben mir schon vor Jahren positive Signale dazu gegeben, weil sie das als besonders transparent und fair empfinden.

Jetzt ist mir erstmals ein Fall untergekommen, in dem sich ein Mandant bitterlich beschwert hat. Er ist selbst Berater (kein Anwalt) und erklärte mir, er rechne seit eh und je im 15-Miuten-Takt ab.
Meine Minuten-Abrechnung sei pingelig und unfair. Er erwarte, daß ich auch mal Dinge zwischendurch mache, die ich nicht immer gleich zur Abrechnung eintrage.
Ich versuchte ihm zu erklären, daß es keine zwei Abrechnungsmethoden in einer geben dürfe: lax in Angelegenheiten des Anwalts, pingelig in Angelegenheiten des Mandanten.
Entweder, oder; ein Vertrag ist nur dann gut und fair, wenn für beide Seiten die gleichen Maßstäbe gelten. Im übrigen profitiere er davon, daß ich auch die kleinen Zeiteinsätze dokumentiere, denn daraus ergebe sich gerade, daß ich dafür nicht immer auch gleich eine Viertelstunde abrechne, was ja nun zu seinen Lasten gehen würde.
Dies alles überzeugte ihn aber nicht. Er wünschte sich “aus Gründen der Fairness”, daß ich bestimmte Zeiten gar nicht abrechne.

Welchen Sinn aber macht eine Kalkulation als Basis meiner Honorarabrede, wenn ich mich am Ende dann selbst betrüge (und den Mandanten gleich mit) ?
Ich fand dieses Gespräch ausgesprochen faszinierend, weil es das erste Mal war, daß ein Mandant eine, wie nun inwischen auch richterlich festgestellt wurde, sittenwidrige Abrechnung ausdrücklich einverlangt hat.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2010 – 24 U 183/05
1. Eine formularmäßige 15-Minuten-Zeittaktklausel verstößt wegen Benachteiligung des Mandanten gegen § 307 BGB (Bestätigung von Senat NJW-RR 2007, 129).
2. Die Angemessenheit eines Zeithonorars ist danach zu beurteilen, ob im konkreten Fall diese Honorarform, der ausgehandelte Stundensatz und die Bearbeitungszeit angemessen sind und in welchem Verhältnis das abgerechnete Honorar zu der gesetzlichen Vergütung steht.
3. Ein vereinbartes und fälliges Zeithonorar ist erst dann einforderbar, wenn dem Mandanten eine schriftliche Berechnung mitgeteilt worden ist, die den Anforderungen für die Abrechnung gesetzlicher Vergütungen entspricht und knappe Leistungsbeschreibungen enthält, die dem Mandanten die Prüfung der anwaltlichen Tätigkeit ermöglichen.

Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf der Grundlage des Patientenwillens ist nicht strafbar

Ein Rechtsanwalt, der wegen versuchten Totschlags verurteilt worden war und dagegen Revision eingelegt hatte, ist vom Bundesgerichtshof freigesprochen worden. Der Anwalt hatte seiner Mandantin empfohlen, die künstliche Ernährung deren Mutter im Krankenhaus durch Durchtrennen einer Magensonde zu  beenden.

Die Mutter wurde in einem Pflegeheim über einen Zugang in der Bauchdecke, eine sog. PEG-Sonde, künstlich ernährt. Eine Besserung ihres Gesundheitszustandes war nicht mehr zu erwarten.
Entsprechend einem von Frau K. im September 2002 mündlich für einen solchen Fall geäußerten Wunsch bemühten sich der Bruder der Masndantin und sie selbst, die inzwischen zu Betreuern ihrer Mutter bestellt worden waren, um die Einstellung der künstlichen Ernährung, um ihrer Mutter ein Sterben in Würde zu ermöglichen. Nach Auseinandersetzungen mit der Heimleitung kam es Ende 2007 zu einem Kompromiss, wonach das Heimpersonal sich nur noch um die Pflegetätigkeiten im engeren Sinne kümmern sollte, während die Kinder der Patientin selbst die Ernährung über die Sonde einstellen, die erforderliche Palliativversorgung durchführen und ihrer Mutter im Sterben beistehen sollten.

Nachdem Frau G. am 20.12.2007 die Nahrungszufuhr über die Sonde beendet hatte, wies die Geschäftsleistung des Gesamtunternehmens am 21.12.2007 jedoch die Heimleitung an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Den Kindern der Frau K. wurde ein Hausverbot für den Fall angedroht, dass sie sich hiermit nicht einverstanden erklären sollten. Darauf erteilte der Angeklagte P. Frau G. am gleichen Tag den Rat, den Schlauch der PEG-Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen.

Frau G. schnitt Minuten später mit Unterstützung ihres Bruders den Schlauch durch. Nachdem das Heimpersonal dies bereits nach einigen weiteren Minuten entdeckt und die Heimleitung die Polizei eingeschaltet hatte, wurde Frau K. auf Anordnung eines Staatsanwalts gegen den Willen ihrer Kinder in ein Krankenhaus gebracht, wo ihr eine neue PEG-Sonde gelegt und die künstliche Ernährung wieder aufgenommen wurde. Sie starb dort zwei Wochen darauf eines natürlichen Todes auf Grund ihrer Erkrankungen.

Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als einen gemeinschaftlich mit Frau G. begangenen versuchten Totschlag durch aktives Tun – im Gegensatz zum bloßen Abbruch einer lebenserhaltenden Behandlung durch Unterlassen – gewürdigt, der weder durch eine mutmaßliche Einwilligung der Frau K. noch nach den Grundsätzen der Nothilfe oder des rechtfertigenden Notstandes gerechtfertigt sei. Auch auf einen entschuldigenden Notstand könne sich der Angeklagte nicht berufen. Soweit er sich in einem sog. Erlaubnisirrtum befunden habe, sei dieser für ihn als einschlägig spezialisierten Rechtsanwalt vermeidbar gewesen.

Die Mitangeklagte G. hat das Landgericht freigesprochen, weil sie sich angesichts des Rechtsrats des Angeklagten in einem unvermeidbaren Erlaubnisirrtum befunden und deshalb ohne Schuld gehandelt habe.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen in Fällen aktueller Einwilligungsunfähigkeit von einem bindenden Patientenwillen auszugehen ist, war zur Tatzeit durch miteinander nicht ohne weiteres vereinbare Entscheidungen des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt. Divergenzen in der Rechtsprechung betrafen die Verbindlichkeit von sog. Patientenverfügungen und die Frage, ob die Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden Behandlung auf tödliche und irreversibel verlaufende Erkrankungen des Patienten beschränkt oder von Art und Stadium der Erkrankung unabhängig ist, daneben auch das Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung einer Entscheidung des gesetzlichen Betreuers über eine solche Maßnahme. Der Gesetzgeber hat diese Fragen durch das sog. Patientenverfügungsgesetz mit Wirkung vom 1. September 2009 ausdrücklich geregelt. Der Senat konnte daher entscheiden, ohne an frühere Entscheidungen anderer Senate gebunden zu sein.

Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die durch den Kompromiss mit der Heimleitung getroffene Entscheidung zum Unterlassen weiterer künstlicher Ernährung rechtmäßig war und dass die von der Heimleitung angekündigte Wiederaufnahme als rechtswidriger Angriff gegen das Selbstbestimmungsrecht der Patientin gewertet werden konnte. Die im September 2002 geäußerte Einwilligung der Patientin, die ihre Betreuer geprüft und bestätigt hatten, entfaltete bindende Wirkung und stellte sowohl nach dem seit dem 1. September 2009 als auch nach dem zur Tatzeit geltenden Recht eine Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs dar. Dies gilt jetzt, wie inzwischen § 1901 a Abs. 3 BGB ausdrücklich bestimmt, unabhängig von Art und Stadium der Erkrankung.

Dagegen trifft die Bewertung des Landgerichts nicht zu, der Angeklagte habe sich durch seine Mitwirkung an der aktiven Verhinderung der Wiederaufnahme der Ernährung wegen versuchten Totschlags strafbar gemacht. Die von den Betreuern – in Übereinstimmung auch mit den inzwischen in Kraft getretenen Regelungen der §§ 1901 a, 1904 BGB – geprüfte Einwilligung der Patientin rechtfertigte nicht nur den Behandlungsabbruch durch bloßes Unterlassen weiterer Ernährung, sondern auch ein aktives Tun, das der Beendigung oder Verhinderung einer von ihr nicht oder nicht mehr gewollten Behandlung diente. Eine nur an den Äußerlichkeiten von Tun oder Unterlassen orientierte Unterscheidung der straflosen Sterbehilfe vom strafbaren Töten des Patienten wird dem sachlichen Unterschied zwischen der auf eine Lebensbeendigung gerichteten Tötung und Verhaltensweisen nicht gerecht, die dem krankheitsbedingten Sterbenlassen mit Einwilligung des Betroffenen seinen Lauf lassen.
Urteil vom 25. Juni 2010 – 2 StR 454/09
Landgericht Fulda – Urteil vom 30. April 2009 – 16 Js 1/08 – 1 Ks –

BAG kippt Grundsatz der Tarifeinheit und bemerkt, daß es jahrzehntelang gegen das Grundgesetz verstoßen hat

Das BAG hat herausgefunden, daß die langjährig durch das Gericht angewandte Praxis in Unternehmen trotz mehrer zuständiger Gewerkschaften nur einen Tarifvertrag als maßgeblich anzusehen, gegen höheres Recht verstößt.

Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat sich der vom Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts im Anfragebeschluss vom 27. Januar 2010 dargelegten Rechtsauffassung zur Tarifeinheit angeschlossen. Auch nach Auffassung des Zehnten Senats gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, für Beschäftigte kraft Koalitionsmitgliedschaft nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers (Verbandsmitgliedschaft oder eigener Abschluss des Tarifvertrags) mehr als ein Tarifvertrag Anwendung findet, wenn für den einzelnen Arbeitnehmer jeweils nur ein Tarifvertrag gilt (sog. Tarifpluralität). Es gibt keinen übergeordneten Grundsatz, dass für verschiedene Arbeitsverhältnisse derselben Art in einem Betrieb nur einheitliche Tarifregelungen zur Anwendung kommen können.
Bundesarbeitsgericht, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 10 AS 2/10 – und – 10 AS 3/10 -
Bundesarbeitsgericht, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 – 4 AZR 537/08 (A) – und – 4 AZR 549/08 (A) -

Die ursprüngliche Vorlage des Vierten Senats wurde in der damaligen Pressemeldung so formuliert:
“Vierter Senat beabsichtigt Änderung der Rechtsprechung zur Tarifeinheit

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts beabsichtigt, seine Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit zu ändern, und hat deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG eine Divergenzanfrage an den Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts gerichtet. Nach Auffassung des Vierten Senats gelten für ein Arbeitsverhältnis, dessen Parteien nach § 3 Abs. 1 TVG an einen Tarifvertrag gebunden sind, die Rechtsnormen dieses Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, zwingend und unmittelbar nach § 4 Abs. 1 TVG. Sie können auch dann nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdrängt werden, wenn der Arbeitgeber durch seine Mitgliedschaft in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband zugleich an einen mit einer anderen Gewerkschaft für Arbeitsverhältnisse derselben Art geschlossenen Tarifvertrag unmittelbar gebunden ist.

Der Kläger war im Krankenhaus der Beklagten als Arzt beschäftigt und verlangt für den Monat Oktober 2005 einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT). Er ist Mitglied des Marburger Bundes. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband, der Mitglied in der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist. Bis zum 30. September 2005 galt für die Parteien aufgrund ihrer jeweiligen Mitgliedschaften der Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) nach den Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes unmittelbar und zwingend. Der BAT war zuletzt auf Arbeitgeberseite von der VKA, auf Arbeitnehmerseite sowohl von der Gewerkschaft ver.di als auch vom Marburger Bund, vertreten durch die Gewerkschaft ver.di, geschlossen worden. Der am 1. Oktober 2005 in Kraft getretene Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) wurde von der VKA und ua. von der Gewerkschaft ver.di, nicht aber vom Marburger Bund geschlossen. Das beklagte Krankenhaus war daher ab dem 1. Oktober 2005 sowohl an den zwischen dem Marburger Bund und der VKA noch weiterhin geltenden BAT als auch an den TVöD unmittelbar tarifgebunden. Der vom Marburger Bund mit der VKA geschlossene Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte) trat erst zum 1. August 2006 in Kraft. Die Beklagte verweigerte die Zahlung des Urlaubsaufschlags nach dem BAT, weil der für die Mit- glieder des Marburger Bundes auch noch nach dem 1. Oktober 2005 geltende BAT nach dem Grundsatz der sogenannten Tarifeinheit ab diesem Zeitpunkt vom TVöD als speziellerem Tarifvertrag verdrängt worden sei.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Vierten Senats kam der Grundsatz der Tarifeinheit auch dann zum Tragen, wenn ein Betrieb vom Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge erfasst wurde, die von verschiedenen Gewerkschaften geschlossen worden waren und an die der Arbeitgeber deshalb gebunden war, weil er Mitglied im tarifschließenden Arbeitgeberverband oder selbst Tarifvertragspartei war, während demgegenüber für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Gewerkschaftsmitgliedschaft nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung fand (Tarifpluralität). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit sollte eine solche Tarifpluralität im Falle einer unmittelbaren Tarifbindung des Arbeitgebers an verschiedene Tarifverträge dahin aufgelöst werden, dass der speziellere Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag im Betrieb verdrängt.

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts beabsichtigt, seine Rechtsprechung zur sogenannten Tarifeinheit für die vorliegende Fallgestaltung zu ändern. Die Rechtsnormen des BAT gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der beiderseitigen Mitgliedschaft in den tarifschließenden Koalitionen unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Deshalb kann der Kläger einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des BAT verlangen. Eine gesetzlich angeordnete Regelung für die Verdrängung dieser durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Geltung besteht ebenso wenig wie eine zur Rechtsfortbildung berechtigende Lücke im Tarifvertragsgesetz angenommen werden kann. Die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in den Fällen einer durch Mitgliedschaft oder durch die Stellung als Tarifvertragspartei begründeten Tarifpluralität ist zudem mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Schließlich lässt sich die zwangsweise Auflösung der verfassungsrechtlich vorgesehenen Tarifpluralität auch nicht mit möglichen Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche rechtfertigen. Die aus einer Tarifpluralität möglicherweise erwachsenden Folgen zB für Arbeitskämpfe sind im Bereich des Arbeitskampfrechts zu lösen; entsprechendes gilt für das Betriebsverfassungsrecht.

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts ist im vorliegenden Rechtsstreit an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er in dieser entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der bisherigen Rechtsauffassung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts abweichen möchte. Er hat daher entsprechend den Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes beim Zehnten Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält. Nach Auffassung des Senats bestand für eine Grundsatzvorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG dagegen kein hinreichender Anlass.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 4 AZR 549/08 (A) -
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – Urteil vom 22. Januar 2008 – 14 Sa 87/07 -”

Ryanair darf Barzahlung ausschließen, aber keine zusätzlichen Gebühren für Kartenzahlung verlangen

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat jetzt über die Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen die Verwendung von Klauseln über Zahlungsmodalitäten von Ryanair entschieden.
Die beklagte Ryanair Ltd. verwendet gegenüber Verbrauchern Allgemeine Beförderungsbedingungen, in denen es unter anderem heißt:
“Wegen der erhöhten Sicherheits- und Verwaltungskosten wird von Ryanair kein Bargeld für die Bezahlung von Flugscheinen, die Entrichtung von Gebühren und Kosten für die Beförderung von Übergepäck und Sportausrüstung akzeptiert. …”
In der Gebührentabelle sind unter anderem folgende Gebühren vorgesehen:
“Kreditkartengebühr: Pro Fluggast und einfachen Flug:4,00 €
Zahlungskartengebühr:Pro Fluggast und einfachen Flug:1,50 €”
Ausgenommen hiervon ist lediglich die Zahlung mit einer Visa Electron-Karte.

Der Kläger sieht in diesen Bestimmungen eine unangemessene Benachteiligung der Fluggäste.
Die mit dem Ausschluss der Barzahlung einhergehende Benachteiligung der Fluggäste ist angesichts des anerkennenswerten Interesses der Beklagten an möglichst rationellen Betriebsabläufen nicht als unangemessen anzusehen. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist ausschlaggebend, dass die Beklagte ihre Leistungen nahezu ausschließlich im Fernabsatz erbringt und eine Barzahlung für beide Parteien mit erheblichem Aufwand verbunden wäre.
Die angegriffene Gebührenregelung für die Zahlung mit Kredit- oder Zahlungskarte ist hingegen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die betroffenen Kunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört, dass jeder seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Mit der Entgegennahme einer Zahlung kommt der Unternehmer nur seiner Obliegenheit nach, eine vertragsgemäße Leistung des Kunden anzunehmen. Er muss dem Kunden die Möglichkeit eröffnen, die Zahlung auf einem gängigen und mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Weg zu entrichten, ohne dass dafür an den Zahlungsempfänger eine zusätzliche Gebühr zu bezahlen ist. Die von der Beklagten vorgesehene gebührenfreie Zahlungsart genügt diesen Anforderungen nicht. Besondere Umstände, die diese Benachteiligung als gerechtfertigt erscheinen lassen, liegen nicht vor.
Urteil vom 20. Mai 2010 – Xa ZR 68/09
LG Berlin – Urteil vom 5. November 2008 – 4 O 290/08
KG Berlin – Urteil vom 30. April 2009 – 23 U 243/08

Stellenbewerber will Konkurrenten kennen -
BAG legt EU-Gerichtshof Frage zu AGG-Verstoß vor

Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Hat ein abgelehnter Stellenbewerber einen Anspruch darauf, zu erfahren, wer an seiner statt eingestellt wurde und warum ?

Die 1961 in Russland geborene Klägerin hatte sich im Jahre 2006 auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle eines/einer Softwareentwicklers/in erfolglos beworben. Die Beklagte teilte ihr nicht mit, ob sie einen anderen Bewerber eingestellt hatte und gegebenenfalls, welche Kriterien für diese Entscheidung maßgeblich waren. Die Klägerin behauptet, sie habe die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt und sei lediglich wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und ihrer Herkunft nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) diskriminiert worden. Sie hat von der Beklagten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts sah sich an einer abschließenden Sachentscheidung gehindert, weil eine solche von einer dem Gerichtshof der Europäischen Union obliegenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhängt.

Die Klägerin hat zwar auf ihr Geschlecht, ihr Alter und ihre Herkunft hingewiesen, jedoch keine ausreichenden Indizien dargelegt, welche eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen und die nach § 22 AGG zu einer Beweislast der Beklagten dafür führen würden, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft gegen die Beklagte, ob diese einen anderen Bewerber eingestellt hat und gegebenenfalls aufgrund welcher Kriterien, sieht der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts nach nationalem Recht nicht. Ob dies den einschlägigen Antidiskriminierungsrichtlinien des Gemeinschaftsrechts entspricht, durfte der Senat nicht selbst entscheiden.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Mai 2010 – 8 AZR 287/08 (A) -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 9. November 2007 – H 3 Sa 102/07 -

Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf den BAT gilt auch für Nachfolgetarifverträge

Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auf den „Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in der jeweils gültigen Fassung“ und die dazu geschlossenen Zusatzverträge verweist, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend ausgelegt werden, dass auch die den BAT ersetzenden Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Nach dem Zweck der Bezugnahmeklausel ist von den verschiedenen Nachfolgetarifverträgen des BAT in der Regel derjenige anzuwenden, der typischerweise gelten würde, wenn die Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würde.

Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten beschäftigt. Die Parteien haben für den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses im Wesentlichen die Bestimmungen des jeweils gültigen BAT in Bezug genommen, nicht aber auch die diesen ersetzenden Tarifverträge. Die Beklagte wendet auch nach dem Inkrafttreten des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) am 1. November 2006 weiterhin die Bestimmungen des BAT und der ihn ergänzenden Tarifverträge an. Der Kläger will festgestellt wissen, dass die tariflichen Regelungen des TV-L und dessen Zusatztarifverträge für sein Arbeitsverhältnis maßgebend sind.

Die Klage war vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die lediglich zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahmeklausel erfasste nicht die Nachfolgetarifverträge des BAT, da es sich bei diesen nicht um eine gültige Fassung des BAT handelt. Die Bezugnahmeregelung ergab allerdings den Willen der Parteien, sich dynamisch an der Tarifentwicklung des öffentlichen Dienstes auszurichten. Da der BAT mit dem Inkrafttreten u.a. des TV-L seine Dynamik verloren hat, ist die vertragliche Bezugnahmeregelung lückenhaft geworden. Wie bereits der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts für eine Inbezugnahme der Vergütungsregelungen des BAT entschieden hat (16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 -), würde eine statische Weitergeltung des BAT mit dem tariflichen Normenbestand aus dem Jahre 2003 nach dem Sinn und Zweck der Bezugnahmeklausel nicht den Interessen der Parteien entsprechen. Die Bezugnahmeklausel war im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu ergänzen, dass auch die Geltung der dem BAT nachfolgenden Tarifregelungen vom mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien mitumfasst war. Da es für die in Hamburg ansässige Arbeitgeberin an erkennbaren Hinweisen fehlte, sich am Tarifrecht des Bundes oder an dem der Kommunen zu orientieren, war die lückenhafte Vertragsregelung dahin zu schließen, dass die Parteien redlicherweise die Bezugnahme des TV-L, sowie der hierzu geschlossenen weiteren Tarifverträge vereinbart hätten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 22. Mai 2008 – 8 Sa 1/08

Emmely macht alle irre

Der “Fall Emmely” hat mehr Emotionen aufgewühlt, als es der Sache eigentlich gerecht wird. Denn die Entscheidung, wonach eine fristlose Kündigung wg. Bagatellwerten in diesem konkreten Fall unzulässig war, rückt nur in einem Punkt von bisheriger Rechtsprechung ab: der zwanghaften Annahme, wonach auch bei noch so geringen Werten im Fall von Unterschlagung und Hinterziehung stets eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Ein anderer Grundsatz, der schon lange berücksichtigt wird, wurde dagegen in den Vordergrund gehoben: die Abwägung im Einzelfall und damit die Frage, welche Aspekte jeweils für und gegen die Kündigung sprechen.

Das BAG hat den Fall mit folgenden Grundaussagen
Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Umgekehrt ist nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres ein Kündigungsgrund. Maßgeblich ist § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus „wichtigem Grund“ erfolgen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine „absoluten Kündigungsgründe“. Ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt, muss vielmehr nach dem Gesetz „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ beurteilt werden. Dabei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts – anders als die Vorinstanzen – der Klage der Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts stattgegeben, die ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst hat. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen reichte die Klägerin die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei der kassierenden Kollegin ein. Diese nahm sie entgegen, obwohl sie, anders als es aufgrund einer Anweisung erforderlich gewesen wäre, vom Filialleiter nicht abgezeichnet worden waren. Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben, und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos, hilfsweise fristgemäß.

Die Kündigung ist unwirksam. Die mit einer sogenannten „Verdachtskündigung“ verbundenen Fragen stellten sich dabei in der Revisionsinstanz nicht, weil das Landesarbeitsgericht – für den Senat bindend – festgestellt hat, dass die Klägerin die ihr vorgeworfenen Handlungen tatsächlich begangen hat. Der Vertragsverstoß ist schwerwiegend. Er berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und hat damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Dagegen konnte das Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen. Es lässt keine Rückschlüsse auf eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit zu. Es erschöpfte sich in einer möglicherweise ungeschickten und widersprüchlichen Verteidigung. Letztlich überwiegen angesichts der mit einer Kündigung verbundenen schwerwiegenden Einbußen die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehört insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08 -